O ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux tem se firmado como um contraponto ao colega Alexandre de Moraes na análise de potenciais crimes contra a democracia. A divergência sobre as medidas cautelares contra Jair Bolsonaro (PL) é mais um capítulo a fincar um ponto de interrogação sobre o julgamento da trama golpista, cujo desfecho é esperado ainda para este ano.
O interesse no voto de Fux cresceu entre sexta-feira 18 e segunda-feira 21, depois de os Estados Unidos revogarem os vistos de oito dos onze ministros do STF — poupando, a princípio, André Mendonça, Kassio Nunes Marques e o próprio Fux.
A Primeira Turma, integrada também por Flávio Dino, Cristiano Zanin e Cármen Lúcia, decidirá se condena Bolsonaro e outros réus. Na sessão mais recente, o colegiado manteve por 4 a 1 as restrições determinadas por Moraes; Fux votou isolado, sem se importar com a pecha — os outros quatro votos há haviam sido proferidos três dias antes, ainda na sexta-feira.
Em 26 de março, quando a Primeira Turma tornou réus Bolsonaro e mais sete integrantes do núcleo duro da trama golpista, Fux contestou a legalidade da delação de Mauro Cid —, endossando a reclamação das defesas sobre a incompetência do STF no caso – considerou exacerbadas as penas do 8 de Janeiro e, não menos importante, levantou dúvidas sobre a tipificação de golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático de Direito, duas das imputações contra Bolsonaro.
Para golpe e abolição do Estado, considera-se crime a mera tentativa, uma vez que não seria possível o Judiciário punir um desses atos caso ele fosse bem-sucedido. “Tenho absoluta certeza de que se fosse em tempos pretéritos, jamais se caracterizaria a tentativa como consumo”, provocou Fux na ocasião.
A separação entre os dois crimes também foi alvo de indagação do ministro. Segundo ele, há quem avalie se tratar de práticas diferentes, enquanto outros veem a tentativa de golpe como um atentado ao Estado de Direito.
Bolsonaro e os demais réus do núcleo duro — à exceção do deputado federal Alexandre Ramagem (PL-RJ) — respondem ainda por outros três crimes: associação criminosa, dano qualificado e deterioração de patrimônio tombado.
Ao que tudo indica, Fux ficará isolado caso vote por condenar Bolsonaro e os demais réus a apenas quatro dos cinco crimes, sob a interpretação de que não seria razoável enquadrá-los, simultaneamente, em golpe e abolição do Estado.
Em suas alegações finais, o procurador-geral da República, Paulo Gonet, reforçou sua convicção de que não cabe a “absorção” de um crime pelo outro. As ações dos réus, argumenta, compreendem simultaneamente os dois tipos penais, evidenciando o “dúplice escopo” da organização criminosa: permanecer no governo de modo ilegítimo e interferir no exercício dos demais Poderes.
A conclusão de Gonet é que não se pode aceitar a aplicação a torto e a direito da lógica da absorção de um crime por outro, que dependeria de um cenário em que toda a conduta do agente se dirija desde o início à concretização de um único objetivo criminoso.
Relator da ação do golpe, Alexandre de Moraes já sinalizou em diversas ocasiões que seu voto analisará os crimes de golpe e de abolição do Estado como tipos autônomos — ou seja, caso vote pela condenação dos réus, somará as penas de ambos os crimes, além dos outros três imputados.
Mais do que uma discussão conceitual, porém, uma divergência de Fux no julgamento do golpe pode ter implicações concretas. Se uma eventual condenação na Primeira Turma for unânime, a defesa de Bolsonaro não poderá, por exemplo, apresentar os chamados embargos infringentes, um recurso que permite reavaliar o mérito da decisão.
O artigo 333 do Regimento Interno do Supremo estabelece que cabem embargos infringentes a decisões não unânimes do plenário ou de uma turma. Ou seja, diante de um eventual placar de 5 a 0 por sua condenação, Bolsonaro poderia protocolar apenas os embargos de declaração, voltados a esclarecer obscuridade, dúvida, contradição ou omissão no acórdão, mas sem o poder de reformar o mérito.
Se a maioria da Primeira Turma decidir aplicar as penas máximas de cada crime imputado, Bolsonaro pode receber uma sentença de 43 anos de prisão. Por ser réu primário, é plausível que ele seja alvo de uma condenação mais branda. Até lá, porém, o modo como o ex-presidente lidará com as medidas restritivas tende a influenciar não apenas o desfecho do processo, mas a disposição da Corte de avaliar uma prisão domiciliar humanitária, nos moldes do que ocorreu em benefício de Fernando Collor.
